En esta edición de Se Hará Justicia, con la conducción de la Dra. Verónica Ottaviano, la invitada fue la Dra. Marisa Herrera, abogada egresada de la UBA con diploma de honor, doctora en derecho, investigadora del CONICET, ha escrito y participado en más de 40 libros, en 400 artículos jurídicos, además de ser docente titular en diversas universidades y corredactora del Código Civil y Comercial de la Nación. Recientemente ha recibido el Premio Konex a la orden del mérito en derecho privado. En la entrevista profundizó sobre la redacción y las implicancias del Código Civil y Comercial de la cual fue parte.

 

 

Verónica Ottaviano: Para empezar, sos una abogada muy prestigiosa, pero además de ser estudiante de derecho también incursionaste en el cine. ¿Cómo fue? ¿Por qué te definiste por el derecho? 

Marisa Herrera: De chica estudié cine. Hice la carrera de cine en paralelo a los últimos tres años de la facultad, de la UBA. La hice con Eliseo Subiela en su escuela de cine, y de hecho fui meritoria en algunas películas. Una era Casas de Fuego, con Miguel Ángel Solá, sobre la vida de Salvador Mazza, el descubridor del tema de las vinchucas y el mal de Chagas. La filmamos en parte en Buenos Aires y en gran parte en Jujuy, donde se armó una casa especial para filmar.

Hacer producción en ese contexto, en 1994, era pico y pala en serio: no había inteligencia artificial. Con el encargado de arte íbamos a San Telmo porque era una película de época, o con la de vestuario teníamos que conseguir en lugares vintage ropa de nuestras abuelas. Estaba buenísimo. En un momento tuve que decidir. Cuando Pablo Rovito —que ahora también está en la UNDAV y era el productor general de esa película— me dijo de ir a la ENERC a hacer el ingreso, tuve que elegir entre seguir con derecho y terminar la carrera o tirarme de lleno al cine. Seguí con la carrera y terminé.

Marisa, porque vos tenés una mirada muy abarcativa y siempre la has tenido respecto al tema de las diversidades, de incluir a las personas más vulnerables y trabajar activamente en su protección. ¿Qué es lo que te motivó a tener esa sensibilidad? ¿Hay gente de tu familia que haya influido, tenés mentores?

A ver, yo vengo de una familia con un padre que le gustó mucho la política; él militaba en la izquierda nacional. Era íntimo amigo de Norberto Galasso, que ha escrito tanto sobre el peronismo y que falleció hace bastante poco. Él siempre nos decía a mí y a mi hermana (la bailarina clásica Paloma Herrera): «Van a vivir de una manera y pensar de otra». Siendo un abogado a quien le iba muy bien en ese momento, la verdad es que nos mandó siempre a colegio público. Mi mejor amiga era la hija del portero.

Siempre entendí la idea de mi papá de que somos unas privilegiadas al tener las condiciones materiales para ir a una universidad, pero que eso no le pasaba a todos; al contrario, éramos una sociedad muy desigual. La desigualdad siempre me atravesó en mi formación y era un tema que se hablaba en mi casa. Gran parte de lo que soy en términos de sensibilidad social sin lugar a dudas se lo debo a él.

Yendo un poco más al tema de tu expertise: vos fuiste corredactora del nuevo Código Civil y Comercial.

Yo formé parte del equipo que redactó el Código Civil y Comercial en la parte de familia —o sea, el libro segundo y parte del libro primero vinculado a la capacidad de niños y adolescentes, como el artículo 26 sobre el ejercicio de derechos por parte de los adolescentes— y algo en materia de salud mental para darle coherencia con la Convención sobre los Discapacidad.

Trabajé codo a codo con Aida Kemelmajer. Ella fue una de los tres integrantes de la comisión designada por el decreto 191 de 2011 de Cristina Fernández de Kirchner, junto con Elena Highton de Nolasco y Ricardo Lorenzetti, para comandar este equipo de trabajo.

La parte de familia es lejos lo más rupturista que tiene el Código, porque veníamos atravesados por un tsunami legislativo: ley de matrimonio igualitario, identidad de género, técnicas de reproducción humana asistida, ley de protección integral contra la violencia de género. Era imposible hacer un código que no fuera revolucionario porque las propias leyes ya te ponían en crisis la mirada tradicional de la familia biológica de mamá y papá heterosexual.

La ley de matrimonio igualitario puso en crisis todo el sistema: si estoy casada con otra mujer, ¿cómo opera la presunción de paternidad? Es el proyecto de parentalidad en una ley que visibilizó la cantidad de chicos nacidos en parejas de mujeres mediante técnicas de reproducción, donde antes solo se visibilizaba a la que paría, pero a su pareja mujer no y que sea una comaternidad.

 

 

Sin embargo, no se modificó el artículo 562, que presume que la madre es quien da a luz, y hoy hay variados criterios jurisprudenciales sobre la gestación por sustitución o alquiler de vientes. 

La gestación por sustitución permite disociar quién gesta de quiénes quieren ser padres jurídicamente, e incluso puede no haber madre (una pareja de varones o un padre solo). Cuando quisimos regularlo en el anteproyecto del Código Civil y Comercial nos impulsó una idea central: lo que la ley no regula, lo regula el mercado. Regular es proteger; si querés evitar el mercado y la cosificación del cuerpo de las mujeres, debés estar a favor de la regulación.

En ese momento se opusieron tanto la derecha más fuerte —porque ponía en crisis la familia tradicional— como algunos sectores del feminismo abolicionistas que lo consideran una forma moderna de explotación del cuerpo de las mujeres. Pero cuando vas al territorio ves casos de hermanas, cuñadas o mejores amigas facilmente comprobables; son casos altruistas, no todo es compraventa ni explotación.

Los casos de familia no es todo bueno o malo, hay grises. Quisimos dar un debate de vanguardia y propusimos un proceso judicial previo para autorizar la gestación por sustitución, ver si estaban dadas las condiciones, estableciendo requisitos claros: que la gestante fuera solo gestante y no aportante de su óvulo, porque habíamos detectado que había muchos casos de arrepentimiento se daban donde había un lazo genético, que no pudiera ser gestante más de dos veces y que tuviera un embarazo previo para saber mediante consentimiento informado qué implica gestar para otro.

En el debate parlamentario el proyecto modificó casi todo: adopción, uniones convivenciales, técnicas de reproducción, autonomía progresiva, familias ensambladas, divorcio incausado. Eran tantos los cambios que no iban a pasar todo en el Congreso, del 100% pasó un 80%, pero haberlo puesto sobre la mesa permitió alertar sobre los problemas de la falta de ley, que es justamente el problema que tenemos hoy.

Recientemente, en octubre de 2024, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que el artículo 562 (que establece que la madre es la persona que da a luz) es constitucional. ¿Cómo se lee eso?

El artículo 562 del Código Civil y Comercial regula las técnicas de reproducción ordinarias (cuando una mujer busca ser madre con su propio cuerpo), donde es madre la que da a luz y prestó el consentimiento libre e informado. La Corte se olvidó del «también». En la gestación por sustitución, la mujer que da a luz jamás firmó el consentimiento como madre, sino como gestante que se somete a una práctica médica, no para los fines de la filiación. La Corte interpreta mal y borra una palabra clave del Código.

Mi crítica va más hacia (Ricardo) Lorenzetti, que formó parte del equipo redactor y conoce este debate. Quisimos regular la técnica ordinaria (A) y la extraordinaria (gestación por sustitución, B). En el debate se sacó la B, quedando un silencio legislativo. Lorenzetti no puede decir que está regulado dentro de la A porque regula solo las técnicas de reproducción ordinarias. Ahora si voy a ovodonación y yo soy la que voy a ser madre no puedo decir que el niño no es mío porque no tiene mi ADN. Presté conformación que iba a ser con óvulo donado.

Hace muy pocos días, la Sala H de la Cámara Civil de Capital Federal sacó un fallo que contradice lo que dice la Corte, en donde una pareja que se conoce por redes sociales, el hombre quiere ser padre en donde firman un acuerdo que va a ser gestante por sustitución, pero no la madre. La Sala resolvió que el niño tuviera una filiación monoparental (solo un padre). Y uno se pregunta: ¿no hay un derecho del niño a tener también una madre. ¿Cómo ves eso?

Si fuera así, no podríamos tener ningún caso de familias monoparentales. ¿Por qué un chico tendría derecho a tener una madre y no un padre, o viceversa? Principio de igualdad. ¿Quién soy yo para presumir que es mejor un chico criado por dos personas que por una?

Los peores conflictos familiares se dan en familias heterosexuales biparentales. Ojalá el número asegurara la felicidad, pero no es así. Tenemos muchos hijos nacidos de decisiones de mujeres sin pareja mediante técnicas de reproducción, formando familias monoparentales perfectamente contenidas. La adopción en Argentina siempre estuvo permitida para personas solas.

Creer que a una familia homoparental «le falta un padre» o «le falta una madre» responde a una visión tradicional que creeemos que le falta, que a veces está fuera de lo que pasa en la realidad. Esos chicos son sumamente felices y contenidos. Además las técnicas de reproducción son recontrapensadas. La Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene excelentes fallos recordando que la Convención Americana no protege un solo modelo ni un modelo cerrado de familia, sino vínculos afectivos. La pregunta es cuánto estamos dispuestos a soltar los prejuicios para aceptar familias diversas.

 

Y a propósito de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en 2023 Argentina elevó una opinión consultiva sobre las tareas de cuidado y su interrelación con otros derechos. Vos participaste. 

Sí, la Opinión Consultiva N.° 31 (emitida el 12 de junio de 2025 y difundida el 7 de agosto de ese año). Hicimos nuestros propios aportes desde la sociedad civil y las ONG en materia de infancia.

Nada es casual: esta opinión consultiva fue a solicitud de Argentina porque nuestro país tiene un desarrollo legal, jurídico e intelectual muy fuerte, con impacto en la doctrina. Nuestra ley de identidad de género ha sido la mejor a nivel mundial y la primera en consagrar la autopercepción sin necesidad de intervenciones quirúrgicas ni evaluaciones psiquiátricas patologizantes ante la justicia, realizándose directamente en el Registro Civil.

¿Cómo escribo un niño nacido de una pareja trans? Bueno, empezamos a pensarnos, pero cuando vos tenés una ley que es tan plural y que sí es una ley no binaria… Porque la ley en ningún momento habla únicamente de pasar de un género a otro (de hombre a mujer trans, que es la mayoría de las veces), sino que también tenemos casos de personas no binarias, las que no se identifican con ninguno de los dos. Esas también están. Entonces, la pregunta es: ¿cómo me cambia, desde una visión tradicional, ese tipo de categorías. Nos hace repensar las cosas.

Entonces, me parece que no se dimensionó porque era tanta la vorágine y, en ese momento de auge legislativo, era tal el aluvión de buenas leyes y de buenos debates… Qué es lo que hoy uno ve que falta.

Ahora vamos al dictamen de la Corte. ¿Qué dice la sentencia del 22 de octubre?

El caso es el de una mujer que gesta un niño para una pareja de varones. Cuando el nene nace, se lo inscribe a nombre de ella y uno de los varones lo reconoce. Lo que hacen luego es iniciar una impugnación de la maternidad diciéndole al juez: «Esa señora no es la madre, ella gestó para ellos. En realidad, los padres son una pareja de varones; quiero impugnar esa maternidad para emplazar a la pareja de este señor que reconoció».

En primera instancia le dicen que sí, pero la Cámara revoca, y por eso llega a la Corte. Ahí se cruzan dos grandes tensiones: por un lado, la de los papás, que reclaman su vínculo. Cuando la Corte decide, el chico ya tiene casi nueve años y medio, con un vínculo afectivo enorme con sus papás; y la gestante ya ni sabía dónde estaba, porque nunca fue madre en los hechos. Entonces, tenés un fallo de la Corte que le dice después de nueve años: «Esta es tu madre y este no es tu padre». Ya el principio de realidad se lo llevó a marzo. El famoso interés superior del niño: explícame cuál es el interés del niño al decirle que la gestante que no ve hace nueve años es su madre, y decirle a ese padre: «Vos no sos el padre».

Y más todavía: pongámonos en los zapatos de la gestante. Después de nueve años te tocan la puerta y te dicen: «Sos madre». «No, no, yo gesté para otro. La verdad no tengo relación, sé que está bien porque lo veo por foto, pero no es mi hijo». Aparte le estás generando una obligación alimentaria y también un impacto psicosocial y jurídico tremendo. Las sentencias tienen impacto en la vida de la gente y hay que tomar dimensión de eso. Lo que pasa es que viven en Narnia, ese es el problema.

Respecto a la opinión consultiva 31 de la Corte Interamericana de Derechos (en 2025) Humanos, que el cuidado es un derecho humano y autónomo. 

Lo que se dijo es que el derecho a ser cuidado es un derecho humano autónomo, propio, defendido y protegido por la Convención Americana, con lo cual es sujeto de ser amparado por todos los derechos, como todo derecho humano. Y te dice que el derecho al cuidado tiene tres facetas: a cuidar, a ser cuidado y al autocuidado.

Esto implica facetas vinculadas con la seguridad social, el ámbito familiar, lo laboral y la salud. De hecho, en esa opinión consultiva número 31 se expresa la mayor vulnerabilidad de las familias monomarentales, porque cargan no solamente con el cuidado único, sino también con la carga única. No como algo negativo en sí mismo, pero sí por lo que eso impacta en términos de política pública.

A la luz de esta opinión consultiva, por ejemplo, la jubilación de amas de casa. A la luz de esta podría ser factible una acción de amparo, por ejemplo, para la jubilación de las amas de casa?

Yo hoy, como académica e investigadora del CONICET muy concentrada en lo que pasa en territorio, te hago otra pregunta: ¿Cuál fue el debate a raíz de la ley de tierras? El tema de la legitimación. Hoy tengo una construcción jurisprudencial —es decir, de doctrina judicial— muy estricta en materia de legitimación. Es una Corte muy propia de estos tiempos.

Cuando uno dice: «Bueno, sé que tengo un derecho incumplido en términos colectivos y voy a la Justicia», la verdad es que no sé si te van a hacer lugar, porque hay una mirada sumamente restrictiva. Tenemos un decreto el DNU 70/23… yo a mis alumnos de la facultad les pregunto si un decreto puede derogar una ley, y me dicen que sí lo bocho porque  una ley solo se deroga por otra ley.

Arrancamos con el famoso Decreto 70, el decreto ómnibus, que empezó a modificar un montón de leyes, y todavía no tuve a la Corte a la altura de las circunstancias para expedirse sobre si es constitucional o no en la forma, porque era imposible que todo ese decreto ómnibus  sea necesidad y urgencia. Es era para debatir en el Congreso, no para hacer un decretazo. En la forma es obvio que es inconstitucional, y hasta ahora siguió teniendo efectos jurídicos.

El tema de la legitimación es gravísimo, sobre todo cuando no tenemos Defensor Oficial de la Nación desde hace más de dieciséis años.

Pero es funcional a un sistema, porque la gran pregunta es: ¿Alguien quiere transformar algo? Si vos venís perdiendo por goleada en términos de calidad institucional de la justicia desde hace años, algo hay que cambiar: o los jugadores, o el técnico, o el agua. Si seguís haciendo lo mismo, vas a obtener el mismo resultado. Consolidás la injusticia y hacés perder la esperanza de que el sistema pueda ser más justo. La Justicia no es un lugar de protección, la Corte juega al tiempismo donde es muy veloz con algunas causas y muy lento contras. Hay una doble vara. Nadie quiso ponerle el cascabel al gato con la arbitrariedad, la Corte asume los casos que le interesan y los que no, no. No hay parámetros claros ni pautas objetivas, porque la arbitrariedad es lo que la Corte decide que sea.

Además, no tenemos leyes modernas. Nuestra ley de recurso extraordinario es la Ley 48, de 1863… ¡no había luz eléctrica! ¿Por qué no puedo tocar esa ley, ponerle plazos a la Corte, o exigirle que funde el artículo 280 cuando rechaza un caso? Es la última instancia, no es poca cosa. Y nadie quiere tocar la ley 48, la ponen como si fuera un dogma intocable.

LA NUEVA LEY PENAL JUVENIL: «ES ANTICONSTITUCIONAL»

Hablando de la ley penal juvenil (27.801). ¿Qué opinas sobre el debate en torno a la baja de la edad de imputabilidad?

Yo creo que, de base, la baja de la edad es inconstitucional. La Observación General número 24 del Comité de los Derechos del Niño —que tiene jerarquía constitucional desde la reforma de 1994— establece el principio de progresividad y no regresividad: los países que tienen una edad alta, como nosotros con 16 años, no pueden bajarla. Si lo hacés, estás incumpliendo una manda constitucional y convencional.

Pero además, la pregunta es desde los derechos humanos: ¿Te parece que lo mejor que tenemos para ofrecerle a un pibe de 14 años en situación de vulnerabilidad es el sistema penal? ¿Qué historias de vida traen esos pibes? ¿Dónde estuvo el Estado estuvo antes?. Tomemos el caso que resonó en los medios de la jueza de CABA Laura Beatriz de Marinis: era un pibe en una tentativa de robo de celular, una situación de calle con su hermanito. ¿En serio creemos que el sistema penal es lo mejor para los pibes? ¿Eso es lo mejor que tenemos para dar? Ahora la gran pregunta es qué pasa con las políticas públicas.

Falta lo de siempre: presupuesto donde realmente hay que ponerlo. Como dijo Lula en su campaña: «A mí me tienen que juzgar por las escuelas que se generaron en mi gobierno y no por los penales que fui a crear». Más escuelas, menos lugares de detención. Un pibe de 14 años con una pena de prisión de siete años pasa la mitad de su vida en cárceles que ya sabemos cómo son; va a salir con un odio y una bronca enorme. Perdemos todos como sociedad.

Fue más fácil instalar el hashtag de «delito de menores, pena de mayores», violando algo tan básico como el principio de especialidad. Los niños no son iguales a los adultos; por eso nuestra Constitución establece acciones positivas para proteger a los sectores de mayor vulnerabilidad: niños, mujeres, personas con discapacidad y adultos mayores. ¿Y les vas a contestar con el derecho penal? Es una mirada simplista, superficial y muy a tono con las circunstancias donde hay mucho ruido y hay poco debate profundo.

NUEVAS TECNOLOGÍAS, REDES SOCIALES E INTELIGENCIA ARTIFICIAL

Fuera del aire hablábamos sobre las escuelas y los entornos digitales. ¿Hay que llevar los entornos digitales a las escuelas o la educación a los entornos digitales?

Primero hay que entender que el mundo analógico y el digital tienen vasos comunicantes; lamentablemente, estamos replicando en el digital los mismos sesgos, estereotipos y discriminación que vemos en el analógico. Pero hay un paso previo: no dimensionamos el impacto que tuvo la pandemia para los pibes y pibas. Lo digital entró por la ventana a nuestras casas sin educación previa ni previsibilidad. De golpe tuvimos que entrar al Zoom o empezar a utilizar palabras como muteado.

No tuvimos la capacaidad para dimensionar que la tecnología fue el único vínculo con el afuera, fue muy rápido en muy poco tiempo, un tsunami que sacó lo más individualista de cada uno, no lo más solidario. No es por casualidad es que las derechas tuvieron este auge. A los adolescentes les pegó muchísimo más fuerte. Los países que han prohibido el acceso a redes a menores de 15 años —como intentaron en Francia o Australia— no obtienen buenos resultados, porque los pibes siempre encuentran la vuelta. Las prohibiciones no dan resultados.

Lo educativo es lo más profundo, pero a los maestros y maestras los agarró con poca información, sueldos magros, con dos o tres escuelas y con exigencias enormes que se capacite, que estén al día. Y en las familias pasa lo mismo: con el trabajo informal, la gente llega destruida a las diez de la noche a su casa y lo único que quiere es desconectar, lo que hace que las pantallas terminen consumiendo a los chicos. Lo digital se está volviendo tan caótico como es el mundo analógico.

Además, tenemos problemas graves como la ludopatía infantil, ahora están con el celular apostando. Esta cuestión del traslado del poder, de la hegemonía del poder. OpenAI tienen hoy mucho más poder que los Estados.

El tema ahora es ¿quién controla a los poderosos? Meta llegó a acuerdos millonarios por diseñar plataformas adictivas para menores, y para ellos eso es vuelto.

Y ojo con la biometría y el reconocimiento facial: cuando se pide validar identidad para apostar, la gran pregunta es dónde queda esa información en manos de privados.  No podemos perder la autonomía ni la libertad, que tengamos la sartén por el mango los humanos.

Vas por la cuarta edición de tu manual de derecho de familia. Si tuvieras que definir qué es hacer justicia hoy en ese libro, ¿qué dirías?

Hacer justicia es ser profundamente humano frente a los conflictos de familia. Es ser empático y entender que la historia de vida del otro es muy diferente a la de uno. Hay que tener la capacidad de mirar realidades familiares diversas sin juzgar livianamente quién es una «buena madre» o un «buen padre». ¿Desde dónde juzgamos a una mujer sola, totalmente desamparada, que no puede ni con su vida? Por eso nuestro manual arranca con un capítulo fundamental: Derecho de familia y derechos humanos.

Hablamos de humanidad en las sentencias, pero paralelamente se habla de automatizarlas con inteligencia artificial. ¿Quién decide sobre las humanidades?

Como herramienta para sintetizar la plataforma fáctica de un fallo o buscar jurisprudencia, la IA está bien. Pero la decisión final es una responsabilidad humana. Cuando das en adopción a un chico o excluís a alguien por violencia de género, tenés que saber si esa mujer va a poder abrir la puerta de su casa teniendo cómo pagar sus gastos, porque si no hay autonomía económica, la exclusión no sirve.

Por eso la formación universitaria es central. Las facultades tienen que ser lugares donde te incomoden y te «vuelen la cabeza». Cierro siempre mis clases con un caso real de una jueza que, ante una nena con un trauma terrorífico con los varones y un mutismo selectivo, fue abusada por la pareja de su madre, luego fue envía a un hogar porque la madre se había puesto del lado del abusador. En el hogar fue abusada por el director del lugar. Ahora cuando intervino la jueza de familia en Esquel, no quería hablar con un varón, pero desobeció el rigor formal del código y se tiró al piso a charlar con ella. Ningún artículo te va a decir que tenés que tirarte al piso; eso surge de la construcción de un vínculo empático. Ser docente es el acto revolucionario más profundo, porque tenés en tus manos la formación de los futuros abogados y abogadas. Cuando preguntó dónde cursaron familia y me responden que no se acuerdan porque es una materia humana y donde acordarte, con una construcción de que derecho queremos.